Por Thomaz Thompson Flores Neto,
advogado (OAB-RS nº 68.251)
 
No dia 9 de novembro de 2009, ao julgar a arguição de inconstitucionalidade nº 70029390374 (acórdão ainda não publicado), o Órgão Especial do TJRS, por ampla maioria, reconheceu a constitucionalidade do art. 1.790, inciso III, do Código Civil, controvertida disposição legal que confere primazia de colaterais sobre o companheiro na vocação sucessória, reservando a este apenas um terço da herança, quando frente à idêntica situação, mas se tratando de família constituída por casamento, garante ao cônjuge sobrevivente a integralidade.

O recente entendimento já vem sendo aplicado a outras ações que versam a controvérsia, de onde é possível colher que “os fundamentos para reconhecer a constitucionalidade do art. 1.790, III, do CC/02, pela douta maioria, é que não há equiparação constitucional entre a união estável e o casamento, e que também o legislador, no Código Civil, valendo-se da Constituição Federal, tratou diferentemente os dois institutos – união estável e casamento, sendo uma escolha do legislador que não leva à inconstitucionalidade do precitado dispositivo, conforme fundamentou a redatora para o acórdão, Desa. Maria Isabel de Azevedo Souza.” (embargos infringentes nº 70032516148, DJe 30.12.2009)

Ocorre que uma questão crucial de direito deixou de ser apreciada pelos desembargadores gaúchos: a Constituição pode não ter equiparado a união estável ao casamento e, admitindo-se a não-equiparação, concluir-se que ao legislador ordinário é facultado tratar diferentemente os dois institutos.

Contudo, tratar diferentemente os dois institutos (um formal, amplamente regulado, e o outro, informal, com pouca regulação) é uma coisa; arbitrariamente, suprimir direito conferido por lei especial é outra, muito distinta, e essa faculdade o legislador não possui.

Normas regulatórias embora diferenciadas, desde que orientadas pelo sentido de proteção à família são, por certo, constitucionais. Já o indigitado artigo do Código Civil, por derrogar o artigo 2º, inciso III, da Lei nº 8.971/94, que igualava, em termos de direito hereditário, cônjuge e companheiro sobreviventes, arbitrariamente rebaixando o status sucessório do convivente supérstite, afigura-se inconstitucional por uma incontestável razão: retirou a proteção existente.

Isso é certo, pois a Constituição Federal no artigo 226 e seu parágrafo 3º garante especial proteção do Estado à família, seja ela constituída sob a forma de casamento, seja mediante união estável.

Foi justamente para atender a esse preciso comando constitucional protetivo que o legislador ordinário editou a lei especial nº 8.971/94 igualando o convivente supérstite ao cônjuge supérstite, quanto aos direitos sucessórios, dispondo que “na falta de descendentes e de ascendentes, o companheiro sobrevivente terá direito à totalidade da herança”. Lei cuja constitucionalidade jamais foi contestada.

Então, passada quase uma década, surge uma nova lei (nº 10. 406/02), que a pretexto de regular a matéria já regulada, ao invés de corrigir eventuais imperfeições da anterior e avançar na proteção à família, simplesmente, e arbitrariamente (sem respaldo em doutrina ou jurisprudência, e, sobretudo, ausente qualquer justificativa razoável), derroga a legal e constitucional norma protetiva que, para fins sucessórios, igualava o convivente supérstite ao cônjuge supérstite.

Cumpre indagar: suprimir o direito assegurado pela Lei nº 8.971/94 aos unidos estavelmente seria a forma que o atual Código Civil encontrou para realizar a “especial proteção do Estado” à família, ditada pela Constituição?

É forçoso reconhecer que a indigitada norma não teve o escopo de proteger a família (seus membros), conforme determina a Constituição; ao contrário, suprimiu um direito, uma garantia existente, resultando, isso sim, em proteção de interesses patrimoniais de parentes, mesmo os distantes até o quarto grau.
Daí a inconstitucionalidade.

Basta ver duas famílias legalmente constituídas, uma mediante casamento, outra por união estável, ambas especialmente protegidas pela Constituição (sem qualquer distinção), as duas submetidas ao regime legal de comunhão parcial de bens (arts. 1.640 e 1.725, do Código Civil), diante da morte de um dos cabeças de cada uma dessas famílias, na ausência de descendentes ou ascendentes, ao sobrevivente caberá a integralidade da herança, isso no casamento.

Já na união estável, em idêntica situação, ao sobrevivente cabe apenas um terço da herança, tocando dois terços aos colaterais até o quarto grau. A troco do que? Por acaso não seria o companheiro sobrevivo, igualmente, ‘viúvo’ ou ‘viúva’?

Ao que consta o tribunal gaúcho é o primeiro a afirmar a constitucionalidade da norma em comento. Existe a possibilidade regimental da questão ser revisitada pelo Órgão Especial, desde que “algum órgão fracionário, por motivo relevante, entender necessário provocar novo pronunciamento” (art. 211, Regimento Interno do TJRS).

Decidir se a arbitrária derrogação da norma que igualou o convivente supérstite ao cônjuge supérstite configurou, ou não, ato de desproteção à família constituída por união estável, e, por consequência, violação ao comando constitucional que lhe garante especial proteção do Estado, parece ser um bom motivo.
 
(*) E.mail: ttflores@terra.com.br

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